AVV. AGNELLO (STANLEYBET): 'SOTTOPOSTI DA CE NUMEROSI E INQUIETANTI DUBBI SU BANDO LOTTO'

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AVV. AGNELLO (STANLEYBET): 'SOTTOPOSTI DA CE NUMEROSI E INQUIETANTI DUBBI SU BANDO LOTTO'
Gennaio 26, 2018 Scritto da Anna Maria Rengo

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La Ce invia alla Cjeu le sue osservazioni sulla questione pregiudiziale sollevata dal CdS sul bando per i servizi del lotto, il commento dell'avvocato Agnello.

La Commissione Europea ha depositato le sue osservazioni presso la Corte di Giustizia Europea, intervenendo sulla questione pregiudiziale sollevata a giugno scorso dal Consiglio di Stato in merito alla gara per i servizi accessori del lotto del 2016, al quale aveva partecipato una sola cordata (risultata aggiudicataria), formata da Lottomatica, Igh, Arianna 2001, e Novomatic.

La Commissione, sottolinea l'avvocato Daniela Agnello, in difesa di Stanleybet Malta Limited e in relazione alle osservazioni presentate dalla Commissione, "ha concluso le osservazioni scritte come segue: '1) Gli artt. 49 e 56 Tfue non ostano a che una disciplina relativa all’aggiudicazione di una concessione di servizi avente ad oggetto giochi e scommesse preveda la scelta di un modello di contratto con un unico concessionario purché, da un lato, essa non sia adottata al fine di escludere un operatore determinato e, dall’altro, essa sia idonea e proporzionata rispetto agli obiettivi corrispondenti a motivi imperativi d’interesse generale come la tutela dei consumatori e il controllo del gioco legale, accertamenti che spetta al giudice nazionale effettuare;
2) Gli artt. 49 e 56 Tfue non ostano a un requisito come quello relativo alla base d'asta minima di 700 milioni di euro come componente del prezzo nel criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa ove esso risulti essere proporzionato rispetto alla propria finalità e in relazione sia all'oggetto della concessione sia all'applicazione concreta delle altre condizioni di partecipazione; spetta al giudice nazionale procedere a tale accertamento, considerando che alcune condizioni previste dal bando e già ritenute in contrasto con il diritto dell'Unione dalla Corte di giustizia, come l'obbligo di trasferimento al concedente a titolo gratuito e su richiesta dell'AdMdella rete alla scadenza della concessione, non possono trovare applicazione; 3) Gli artt. 49 e 56 Tfue non ostano a condizioni di partecipazione come quelle previste all'art. 30.2, lettere h) e k) dello schema di convenzione in causa nel giudizio principale, nella misura in cui dette condizioni siano giustificate dall'obiettivo di tutela dell'ordine pubblico e da quello d'incanalare le attività relative ai giochi d'azzardo in circuiti controllati, nel senso di essere idoneee e proporzionate al loro raggiungimento; spetta al giudice nazionale procedere ad una tale valutazione'.
Ritengo che le conclusioni siano equilibrate e sottopongono alla Corte numerosi e inquietanti dubbi. Si dovrà verificare, infatti, se la normativa in contestazione è idonea e proporzionata rispetto agli obiettivi corrispondenti e ai motivi imperativi d’interesse generale come la tutela dei consumatori e il controllo del gioco legale.
Si dovrà accertare se le condizioni di partecipazione alla gara sono state adottate al fine di escludere un operatore determinato.
Occorre valutare, sul punto, che alcune condizioni previste dal bando sono state già ritenute in contrasto con il diritto dell'Unione dalla Corte di Giustizia.
Si dovrà tenere conto, ancora se le clausole di gara sono giustificate dall'obiettivo di tutela dell'ordine pubblico e da quello d'incanalare le attività relative ai giochi d'azzardo in circuiti controllati".
Il legale rammenta che "le censure della Stanleybet si sono appuntate sulla scelta di indire la gara secondo il c.d. modello monoproviding esclusivo, il quale – unitamente alla previsione di una spropositata base d’asta pari ad euro 700 milioni (con possibilità di offerte a rialzo non inferiori a euro 3 milioni), di irragionevoli requisiti speciali e di inique ipotesi di decadenza – ha di fatto escluso la società dalla procedura selettiva, insieme a molti altri operatori del settore, riservando la partecipazione alla procedura stessa soltanto al concessionario uscente, vale a dire Lottomatica S.p.A. che aveva peraltro già beneficiato per quasi un ventennio dell’affidamento diretto della concessione e del suo rinnovo tacito, in virtù dell’allora controversa possibilità di affidare concessioni traslative di pubblici poteri senza procedura concorsuale. Attendiamo le decisioni della Corte di Giustizia".
LA VICENDA - Sul tema, il Consiglio di Stato, nel giugno scorso, ha posto alla Cjeu una domanda di pronuncia pregiudiziale, chiedendo se "il diritto dell’Unione – e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – debba essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina come quella posta dall’art. 1, comma 653, della legge di stabilità 2015 e dai relativi atti attuativi, che prevede un modello di concessionario monoproviding esclusivo in relazione al servizio del gioco del Lotto, e non già per altri giochi, concorsi pronostici e scommesse; se il diritto dell’Unione – e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi e la direttiva 2014/23/UE1 , nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – debba essere interpretato nel senso che osta ad un bando di gara che prevede una base d’asta di gran lunga superiore ed ingiustificata rispetto ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi, del tipo di quelli previsti dai punti 5.3, 5.4, 11, 12.4 e 15.3 del capitolato d’oneri della gara per l’assegnazione della concessione del gioco del Lotto; se il diritto dell’Unione – e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi e la direttiva 2014/23/UE, nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – deve essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina che prevede l’imposizione di un’alternatività di fatto fra divenire assegnatari di una nuova concessione e continuare ad esercitare la libertà di prestazione dei diversi servizi di scommessa su base transfrontaliera, alternatività del tipo di quella che discende dall’art. 30 dello Schema di Convenzione, così che la decisione di partecipare alla gara per l’attribuzione della nuova concessione comporterebbe la rinunzia all’attività transfrontaliera, nonostante la legittimità di quest’ultima attività sia stata riconosciuta più volte dalla Corte di Giustizia".