SAGSE Sentenza della Corte di Giustizia sull’e-commerce. Le considerazioni dell’avv.Marco Ripamonti sulla sua applic

[porfirio670]

In: Diritto, Primopiano
19 settembre 2016 - 08:00

ripamonti2013

(Jamma) – Sulla Sentenza resa dalla Corte di Giustizia in materia di Direttiva 31/2000 sul commercio elettronico e 98/34 CE sulla società dell’informazione, pubblichiamo l’intervento dell’avv.Marco Ripamonti, con Studio in Viterbo e Firenze, esperto in materia. Di seguito il commento del professionista viterbese.
“La Sentenza della Corte di Giustizia non tratta la materia del gaming, ma afferma riguardo a diversa fattispecie dei principi suscettibili di trovarvi, comunque, applicazione, sopratutto per quanto concerne la annosa problematica della installazione di postazioni telematiche in pubblico esercizi, quali Internet point. Mi sembra rilevante sul punto, in via preliminare, richiamare una recente sentenza della Corte di Cassazione, datata 3 marzo 2016 n.25828. Tale pronuncia scaturisce da una questione relativa alla raccolta di scommesse in carenza di titolo concessorio ed autorizzatorio e, al di là del relativo esito, ha costituito l’occasione per la Suprema Corte di ribadire un importante principio, basato sulla insussistenza del reato di cui all’art.4 legge 401/89 laddove il privato, attraverso la postazione telematica installata nell’esercizio, possa avvalersi di un accesso diretto ad Internet ed al sito prescelto mediante proprio personale account. Quindi, senza intermediazione da parte del titolare dell’esercizio stesso. Tale orientamento, direi piuttosto consolidato, si pone in piena compatibilità con la pronuncia resa dalla Corte di Lussemburgo, intervenuta nel giudizio tra un imprenditore tedesco e la Sony. Un primo punto della sentenza della Corte CE meritevole di menzione, risiede nel valore normativo e precettivo che la Corte di Giustizia conferisce ai diversi “considerando” contemplati nel preambolo alla direttiva stessa e che vengono via via esaminati. Dico questo perchè sovente, a mio avviso infondatamente e strumentalmente, si è tentato di sostenere come i “considerando” di una direttiva non possano assumere valore in tal senso. Quanto al merito della decisione, osserviamo che la Corte di Giustizia abbia affermato una serie di principi, correlati alle diverse questioni pregiudiziali poste, tra i quali sembrano di maggiore interesse, per quel che attiene alla materia del gaming, quelli concernenti i profili di responsabilità di chi detenga ed offra al pubblico la fonte dell’accesso telematico.
Il fatto è noto: il sig.Tobias Mc Fadden, gestore di un esercizio, offre gratuitamente al pubblico una rete wi-fi con la finalità di attirare potenziali clienti sui suoi beni e servizi. Ad un certo momento un’opera musicale, di cui la Sony detiene i diritti d’autore, viene abusivamente messa a disposizione del pubblico ed evidentemente viene scaricata dal web. Il Tribunale di primo grado, pur non ritenendo il Mc Fadden direttamente responsabile, tuttavia gli accolla una sorta di responsabilità indiretta per non avere adeguatamente protetto la rete wi fi.
Il Tribunale di appello, adito da Mc Fadden, solleva però la questione pregiudiziale, con una serie di quesiti sulla interpretazione della Direttiva 31/2000 ed in particolare sull’art. 12, paragrafo 1 della direttiva stessa.
Il punto fondamentale rappresentato dalla Sentenza può certamente ricondursi alla tematica della responsabilità, che viene esclusa ai sensi della Direttiva allorché la prestazione dell’offerente il servizio, ancorchè a titolo gratuito e promozionale, consista nel «semplice trasporto» («mere conduit») di informazioni. Concetto, questo, che in base alla stessa Direttiva si concreta nella sussistenza di tre condizioni inscindibili: 1) il prestatore non deve dare origine alla trasmissione, 2) non deve selezionare il destinatario della trasmissione 3) non deve selezionare né modificare le informazioni trasmesse.
Di tutta evidenza come tali argomenti presentino analogie con la materia del gaming e si possano declinare correttamente con i principi affermati dalla Corte di Cassazione in materia di gioco online mediante postazione collocata in un esercizio.
Non dare origine alla trasmissione può certamente equipararsi alla assenza di qualsivoglia imput da parte del titolare dell’esercizio ad attività di gioco online; la carenza di selezione circa il destinatario della trasmissione equivale alla mancanza di promozione alcuna verso eventuali operatori; la carenza di selezione o modifiche circa le informazioni trasmesse equivale alla assenza di qualsivoglia attività di orientamento del gioco o degli eventi su cui scommettere.
Meritevole di menzione, tra gli altri punti della Sentenza, il fatto che la Corte affermi che porre una rete wi-fi a disposizione del pubblico gratuitamente al fine di attirare l’attenzione dei potenziali clienti sui prodotti o i servizi di un negozio costituisca un «servizio della società dell’informazione» ai sensi della Direttiva 98/34 CE con tutto quel ne consegue.
Quindi, secondo i Giudici lussemburghesi, qualora le predette tre condizioni siano soddisfatte nessuna responsabilità può ravvisarsi in capo ad un soggetto che fornisca l’accesso a una rete di comunicazione.
La fattispecie sottoposta alla Corte di Giustizia attiene, comunque, a materia differente rispetto al gioco ed alle scommesse online e, al di là di possibili analogie ed applicazioni, tratta questioni risarcitorie avanzate da Sony a fronte di abusi. Infatti, in ordine a ciò, afferma la Corte come la direttiva non osti all’istanza ed all’ottenimento, da parte del titolare del diritto, di un provvedimento che inibisca a un tale prestatore di porre fine a ogni violazione dei diritti d’autore commessa dai suoi clienti presso l’esercizio. Anzi, proprio sul tema, la Corte afferma come un’ingiunzione che imponga di proteggere la connessione a Internet mediante una password possa bilanciare i diritti di proprietà intellettuale, da un lato e, dall’altro, il diritto alla libertà d’impresa dei fornitori di accesso e il diritto alla libertà d’informazione degli utenti della rete. Punto, questo, altresì interessante e che, nuovamente, ci conduce a spunti di ragionamento anche per quanto riguarda il gioco online, atteso che non viene in alcun modo onerato il prestatore di esercitare attività di vigilanza e di coercizione, relativamente ad attività online dei propri clienti tramite le postazioni collocate nell’esercizio. La Corte sottolinea, peraltro, la necessità che gli utenti siano obbligati a documentare la loro identità prima di poter accedere alla password richiesta. E questa mi sembra una misura di salvaguardia efficace.
Di un certo interesse sono, altresì, i punti 87 ed 88 della Sentenza della Corte CE che ritengo utile richiamare integralmente e che così recitano: 87 Anzitutto, riguardo alla sorveglianza dell’insieme delle informazioni trasmesse, una simile misura deve essere da subito esclusa, in quanto contraria all’art.15, paragrafo 1, della direttiva 31/2000 ai sensi del quale è vietato imporre, in particolare ai fornitori di accesso a una rete di comunicazione, un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono. 88 Riguardo, poi, alla misura consistente nel chiudere completamente la connessione a Internet, si deve constatare che la sua attuazione comporterebbe una grave violazione della libertà di impresa del soggetto che, anche solamente a titolo accessorio, persegua un’attività economica volta a fornire un accesso a Internet, vietandogli totalmente, di fatto, di proseguire tale attività al fine di porre rimedio ad una violazione limitata del diritto d’autore senza prevedere l’adozione di misure meno restrittive di tale libertà.
La direttiva in tal modo esclude l’adozione di una misura consistente nella sorveglianza delle informazioni trasmesse attraverso una determinata rete. Del pari una misura consistente nel chiudere completamente la connessione a Internet. Per chi si interessa di gaming, il pensiero non può non correre al c.d. Decreto Balduzzi, e relativa compatibilità comunitaria, ed alle problematiche connesse circa l’installazione di apparecchiature telematiche”.

http://www.jamma.it/diritto/sentenza-de ... ming-86178


A voi le dovute riflessioni

[scommettitore siracusano]

Esprimo il mio parere.

Non è certo la prima volta che l'Avv. Marco Ripamonti cerca di attaccare il comma 923 dell'ultima legge di stabilità; e il fatto che ora voglia utilizzare la sentenza della CJEU sopra citata, lo prendo come un questione di "debolezza delle argomentazioni presentate, in passato, riguardo al NUOVO comma 923, che erano, invece, efficaci per le assoluzioni penali".

Un altro aspetto da sottolineare è che la sentenza afferma che il gestore NON DEVE METTERE VOLUTAMENTE A DISPOSIZIONE I PC per farli collegare alle piattaforme WEB, ma solo che non è colpevole se i clienti commettano degli illeciti, a sua insaputa.

Ora, se all'interno dell'internet point viene rinvenuto materiale di diverso tipo (fogli quote, locandine, monitor, etc.) atte a far giocare i clienti, la PROVA che ne sia più che consapevole mi sembra lapalissiana (In genere è quello che succede).

Ora più che dotare la rete WI-FI di password, DOVREBBE IMPEDIRE il collegamento WEB proprio della piattaforma di cui fa le ricariche, a RIPROVA DELLA SUA BUONAFEDE- Già l'ADM lo impone ai negozi AAMS, oltre a imporre di dotare la rete WI-FI di password.

Resta sempre interessante il controllo della CRONOLOGIA di collegamento dei vari PC alle piattaforme WEB di cui fa le ricariche (e la loro percentuale rispetto agli altri collegamenti), come pesante indizio della realtà (internet point SOLO di facciata?). Il tribunale chiamato a decidere sarà quello CIVILE.


Come sempre saranno i singoli tribunali, e i vari gradi di giudizio, a sentenziare. E qualcuno preferisce rischiare?

In ogni caso, la mia proposta, inviata a diversi SENATORI (tra cui il Senatore Franco Mirabelli) di approvare una norma di legge che renda INCOMPATIBILI INTERNET POINT e PVR, è molto probabile che venga approvata nel prossimo DDL Mirabelli.