DISSEQUESTRO CTD PLANETWIN ROMA:SENTENZA DEL 25.2.2014
Inviato: 03/03/2014 - 17:39
Il Tribunale di Roma, all'esito della camera di consiglio del 25.2.2014 ha pronunciato la seguente ORDINANZA in merito alla richiesta di riesame proposta nell'interesse di ******* ******* avverso il provvedimento datato 16.1.201 con cui il gip del Tribunale di Roma disponeva il sequestro preventivo dell'attrezzatura informatica utilizzata per l'invio telematico delle scommesse.................
Nell'istanza di riesame il difensore dell'indagato censurava il provvedimento emesso dal gip contestando la sussistenza innanzitutto del fumus commissi delicti per i motivi di seguito esposti:
- Il decreto impugnato non tiene in considerazione il principio sancito dalla recente sentenza della Corte di Giustizia del 12.9.2013(procedimento Biasci+altri)secondo cui "irregolarità commesse nell'ambito della procedura di concessione..vizierebbero anche la procedura di rilascio di autorizzazioni di polizia..Gli artt. 43 CE e 49 CE ostano a una normativa nazionale che impedisca di fatto qualsiasi attività transfrontaliera nel settore del gioco..nei casi in cui avviene un contatto diretto fra il consumatore e l'operatore ed è possibile un controllo fisico,per finalità di pubblica sicurezza,degli intermediari dell'impresa presenti sul territorio.."
- nel tentativo di rimediare alle violazioni perpetrate con il c.d. "Bando Bersani" lo Stato italiano con il "Bando Monti" ha messo a concorso nuove concessioni,continuando a violare il principio di parità di trattamento,proteggendo le posizioni commerciali degli operatori già esistenti,con norme in aperto contrasto con il trattato UE,quali quelle relative alla durata limitata della concessione,al numero esiguo di diritti messi a concorso,alla mancata revoca delle concessioni già esistenti,vizi già oggetto di specifiche impugnative da parte di diversi bookmakers esteri,fra i quali anche SKS365....d'altra parte lo stesso Consiglio di Stato con sentenza del 20.8.2013 sollevava questione pregiudiziale dinanzi la Corte di Giustizia con riferimento,fra l'altro,alla durata della concessione.
- in punto di fatto la Società SKS365 è una Società di capitali di nazionalità austriaca con sede ad Innsbruck,regolarmente munita di licenza per l'esercizio dell'attività di bookmaker rilasciata dall'ufficio del governo regionale del Tirolo...Il PM non ha offerto alcun elemento per documentare eventuali profili di rischio per l'ordine pubblico in capo alla ricorrente...In Italia la società ha partecipato al bando Monti risultando aggiudicataria della concessione n.4584 stipulata con l'azienda dei monopoli di Stato il 30.10.2013 avendo evidentemente dimostrato il possesso di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti dalla normativa italiana.
-La società SKS, titolare del marchio "Planetwin365.com",organizza scommesse in occasione di eventi sportivi,opera mediante collegamenti on-line e tramite punti di raccolta,che fanno da tramite fra il privato e la società.Quest'ultima,secondo la contestazione,agirebbe illecitamente,non avendo conseguito la concessione e l'autorizzazione ex art.88 TULPS. In realtà...la società gestita dalla ricorrente aveva avanzato istanza ex art.88 TULPS,respinta dalla Questura non per motivi di ordine pubblico o per difetto dei requisiti soggettivi e oggettivi in capo al titolare del centro di raccolta dato,ma per insussistenza di una concessione italiana in capo alla società SKS. Il provvedimento di rigetto,notificato al ****** in data 12.7.2013,veniva impugnato davanti al TAR Lazio,come da documentazione depositata...
- In ogni caso l'intera procedura di concessione dell'esercizio del gioco sarebbe viziato dall'evidente discriminazione fra le imprese italiane e le imprese con sede in altri Stati membri,vizio già censurato in più occasioni dalla Corte di Cassazione e dalla Corte di Giustizia comunitaria(si veda in particolare la sentenza Costa-Cifone).
Ed invero già il Bando Bersani era ampiamente discriminatorio nei confronti degli operatori esteri,peraltro la società SKS,costituita nel 2009 e dunque in epoca successiva al predetto bando,pur partecipando,con esito positivo,alla selezione per l'affidamento in concessione del diritto per l'esercizio di giochi pubblici,oggetto del successivo Bando Monti,impugnava davanti al giudice amministrativo tale provvedimento,censurandone le clausole palesemente discriminatorie:innanzitutto veniva prevista la sottoscrizione di convenzioni di durata fino al 30 Giugno 2016,cosi' penalizzando gli operatori stranieri che non siano già titolari di concessioni rilasciate dallo Stato italiano..considerato il limitato orizzonte di operatività...Ulteriore profilo di illegittimità concerne l'indeterminatezza delle cause di decadenza dalla concessione.
- Anche la sentenza della Corte di Giustizia nel procedimento Biasci+altri..comporta l'inevitabile conseguenza dell'illegittimità del sistema concessorio italiano:ed invero la normativa italiana è di fatto contraria alla trasmissione a distanza delle scommesse(attività transfrontaliera),in violazione,secondo quanto statuito dalla Corte di Giustizia nella sentenza citata,degli artt. 43 e 49 CE...
- In definitiva, la titolarità in capo alla SKS365 di regolari titoli concessori e autorizzatori nello Stato di appartenenza nonchè di regolare concessione anche in Italia...rende ingiustificato il diniego di autorizzazione ex art.88 TULPS e comporta l'insussistenza dell'ipotizzata fattispecie di reato.
Orbene, ritiene il Collegio che difetti nel caso di specie il requisito del fumus commissi delicti e che pertanto il provvedimento emesso dal gip debba essere annullato. Ed infatti la società SKS365 risulta titolare di apposito titolo concessorio e autorizzativo nello Stato in cui ha sede,abbia ottenuto anche in Italia l'affidamento in concessione per l'esercizio di giochi pubblici,oggetto del Bando Monti. E' bene a questo punto evidenziare che i CTD..non hanno alcuna autonomia organizzativa nè gestionale,ma fungono solo da tramite fra il cliente e la società concessionaria,trasmettendo ad essa i dati raccolti...in forza del contratto di istituzione e stabilimento ex artt. 49 e 56 Trattato UE...L'art. 4.3 del citato contratto prevede che il ctd non ha alcuna possibilità diincidere sull'organizzazione egestione della scommessa. Appare dunque erronea la motivazione del provvedimento con cui il Questore di Roma rigettav ia l'istanza di autorizzazione ex art.88 TULPS,ossia che il sito "Planetwin365.com"non sarebbe riferibile ad alcun soggetto tiolare di concessione dell'ADM per la raccolta delle scommesse o di altri giochi pubblici. Il sito era in realtà riferibile alla società SKS365,titolare di concessione nello Stato membro di appartenenza e di concessione rilasciata anche in Italia a seguito dell'espletamento della procedura,che si concludeva con la pubblicazione sul sito web di ADM dell'elenco dei soggetti aggiudicatari in data 29.5.2013,ossia nella stessa data in cui la Questura rigettava l'istanza ex art.88 TULPS.
...La Suprema Corte ha stabilito che "Non integra il reato di attività organizzata per la accettazione e la raccolta,per via telematica,di scommesse,senza l'autorizzazione di cui all'art. 88 TULPS ..la condotta del titolare di esercizio commerciale che si limiti,tramite postazione internet,a fornire il supporto tecnico per l'inoltro dei dati dallo scommetitore al concessionario,restando in tal modo estraneo al rapporto di scommessa"(Sez.3,n.26912/2009).
..Come sancito di recente dalla Corte di Cassazione(Sez.III,sent. 3923/2014)...:1)la libertà di insediamento e prestazione dei servizi costituiscono per il diritto dell'Unione principi fondamentali cui gli operatori economici devono poter usufruire..2)tali principi possono conoscere restrizioni nel campo delle attività commerciali connesse ai giochi...esclusivamente quando sussistano "motivi imperativi di interesse generale" e che rispondano a principi di proporzionalità,non discriminazione,trasparenza e chiarezza 3)qualora le restrizioni non rispondano ai requisiti ora ricordati,le libertà previste dagli artt. 43 e 49 del Trattato conservano piena espansione.. 4) in tale contesto lo Stato italiano si è attivato per porre rimedio alle irregolarità relative alla gara del 1999..ma la disciplina risultante dal Bando Bersani e dal contenuto dello schema di convenzione presenta aspetti di non conformità ai citati principi del Trattato nella parte in cui stabilisce distanze minime fra gli esercizi commerciali che di fatto conservano la posizione di indebito vantaggio...Ritiene questa Corte che la disciplina in tema di distanze fra esercizi non risponda a effettive esigenze di "canalizzazione"del gioco e sia frutto di valutazioni che rispondono a logiche commerciali discendenti dalla concreta operatività degli esercizi stessi 5) ad analoga conclusione deve giungersi anche con riferimento alle ipotesi di decadenza che concernono l'esistenza di condanne penali e di procedimenti penali a carico dei legali rappresentanti della società concessionaria,limitatamente alla previsione che lega la decadenza "a ogni altra ipotesi di reato suscettibile di far venire meno il rapporto fiduciario con AAMS", si tratta a parere di questa Corte, di ipotesi che anche alla luce dei principi dell'ordinamento interno deve essere valutata come non sufficientemente determinata nei presupposti e tale da attribuire all'AAMS un margine di valutazione dsicrezionale non ancorato a parametri suscettibili di agevole e coerente controllo in sede giudiziale..In conclusione l'applicazione dei principi interpretativi fissati dalla Corte di Giustizia impone di ritenere che all'epoca dei fatti le autorità di pubblica sicurezza abbiano negato l'autorizzazione ex art.88 TULPS richiesto,sulla base di una disciplina non conforme ai principi del Trattato".
..Dunque,l'illegittimo diniego dell'autorizzazione,diniego fondato su un presupposto errato e comunque discriminatorio,comporta l'annullamento del decreto impugnato per insussistenza del fumus commissi delicti.
Nell'istanza di riesame il difensore dell'indagato censurava il provvedimento emesso dal gip contestando la sussistenza innanzitutto del fumus commissi delicti per i motivi di seguito esposti:
- Il decreto impugnato non tiene in considerazione il principio sancito dalla recente sentenza della Corte di Giustizia del 12.9.2013(procedimento Biasci+altri)secondo cui "irregolarità commesse nell'ambito della procedura di concessione..vizierebbero anche la procedura di rilascio di autorizzazioni di polizia..Gli artt. 43 CE e 49 CE ostano a una normativa nazionale che impedisca di fatto qualsiasi attività transfrontaliera nel settore del gioco..nei casi in cui avviene un contatto diretto fra il consumatore e l'operatore ed è possibile un controllo fisico,per finalità di pubblica sicurezza,degli intermediari dell'impresa presenti sul territorio.."
- nel tentativo di rimediare alle violazioni perpetrate con il c.d. "Bando Bersani" lo Stato italiano con il "Bando Monti" ha messo a concorso nuove concessioni,continuando a violare il principio di parità di trattamento,proteggendo le posizioni commerciali degli operatori già esistenti,con norme in aperto contrasto con il trattato UE,quali quelle relative alla durata limitata della concessione,al numero esiguo di diritti messi a concorso,alla mancata revoca delle concessioni già esistenti,vizi già oggetto di specifiche impugnative da parte di diversi bookmakers esteri,fra i quali anche SKS365....d'altra parte lo stesso Consiglio di Stato con sentenza del 20.8.2013 sollevava questione pregiudiziale dinanzi la Corte di Giustizia con riferimento,fra l'altro,alla durata della concessione.
- in punto di fatto la Società SKS365 è una Società di capitali di nazionalità austriaca con sede ad Innsbruck,regolarmente munita di licenza per l'esercizio dell'attività di bookmaker rilasciata dall'ufficio del governo regionale del Tirolo...Il PM non ha offerto alcun elemento per documentare eventuali profili di rischio per l'ordine pubblico in capo alla ricorrente...In Italia la società ha partecipato al bando Monti risultando aggiudicataria della concessione n.4584 stipulata con l'azienda dei monopoli di Stato il 30.10.2013 avendo evidentemente dimostrato il possesso di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti dalla normativa italiana.
-La società SKS, titolare del marchio "Planetwin365.com",organizza scommesse in occasione di eventi sportivi,opera mediante collegamenti on-line e tramite punti di raccolta,che fanno da tramite fra il privato e la società.Quest'ultima,secondo la contestazione,agirebbe illecitamente,non avendo conseguito la concessione e l'autorizzazione ex art.88 TULPS. In realtà...la società gestita dalla ricorrente aveva avanzato istanza ex art.88 TULPS,respinta dalla Questura non per motivi di ordine pubblico o per difetto dei requisiti soggettivi e oggettivi in capo al titolare del centro di raccolta dato,ma per insussistenza di una concessione italiana in capo alla società SKS. Il provvedimento di rigetto,notificato al ****** in data 12.7.2013,veniva impugnato davanti al TAR Lazio,come da documentazione depositata...
- In ogni caso l'intera procedura di concessione dell'esercizio del gioco sarebbe viziato dall'evidente discriminazione fra le imprese italiane e le imprese con sede in altri Stati membri,vizio già censurato in più occasioni dalla Corte di Cassazione e dalla Corte di Giustizia comunitaria(si veda in particolare la sentenza Costa-Cifone).
Ed invero già il Bando Bersani era ampiamente discriminatorio nei confronti degli operatori esteri,peraltro la società SKS,costituita nel 2009 e dunque in epoca successiva al predetto bando,pur partecipando,con esito positivo,alla selezione per l'affidamento in concessione del diritto per l'esercizio di giochi pubblici,oggetto del successivo Bando Monti,impugnava davanti al giudice amministrativo tale provvedimento,censurandone le clausole palesemente discriminatorie:innanzitutto veniva prevista la sottoscrizione di convenzioni di durata fino al 30 Giugno 2016,cosi' penalizzando gli operatori stranieri che non siano già titolari di concessioni rilasciate dallo Stato italiano..considerato il limitato orizzonte di operatività...Ulteriore profilo di illegittimità concerne l'indeterminatezza delle cause di decadenza dalla concessione.
- Anche la sentenza della Corte di Giustizia nel procedimento Biasci+altri..comporta l'inevitabile conseguenza dell'illegittimità del sistema concessorio italiano:ed invero la normativa italiana è di fatto contraria alla trasmissione a distanza delle scommesse(attività transfrontaliera),in violazione,secondo quanto statuito dalla Corte di Giustizia nella sentenza citata,degli artt. 43 e 49 CE...
- In definitiva, la titolarità in capo alla SKS365 di regolari titoli concessori e autorizzatori nello Stato di appartenenza nonchè di regolare concessione anche in Italia...rende ingiustificato il diniego di autorizzazione ex art.88 TULPS e comporta l'insussistenza dell'ipotizzata fattispecie di reato.
Orbene, ritiene il Collegio che difetti nel caso di specie il requisito del fumus commissi delicti e che pertanto il provvedimento emesso dal gip debba essere annullato. Ed infatti la società SKS365 risulta titolare di apposito titolo concessorio e autorizzativo nello Stato in cui ha sede,abbia ottenuto anche in Italia l'affidamento in concessione per l'esercizio di giochi pubblici,oggetto del Bando Monti. E' bene a questo punto evidenziare che i CTD..non hanno alcuna autonomia organizzativa nè gestionale,ma fungono solo da tramite fra il cliente e la società concessionaria,trasmettendo ad essa i dati raccolti...in forza del contratto di istituzione e stabilimento ex artt. 49 e 56 Trattato UE...L'art. 4.3 del citato contratto prevede che il ctd non ha alcuna possibilità diincidere sull'organizzazione egestione della scommessa. Appare dunque erronea la motivazione del provvedimento con cui il Questore di Roma rigettav ia l'istanza di autorizzazione ex art.88 TULPS,ossia che il sito "Planetwin365.com"non sarebbe riferibile ad alcun soggetto tiolare di concessione dell'ADM per la raccolta delle scommesse o di altri giochi pubblici. Il sito era in realtà riferibile alla società SKS365,titolare di concessione nello Stato membro di appartenenza e di concessione rilasciata anche in Italia a seguito dell'espletamento della procedura,che si concludeva con la pubblicazione sul sito web di ADM dell'elenco dei soggetti aggiudicatari in data 29.5.2013,ossia nella stessa data in cui la Questura rigettava l'istanza ex art.88 TULPS.
...La Suprema Corte ha stabilito che "Non integra il reato di attività organizzata per la accettazione e la raccolta,per via telematica,di scommesse,senza l'autorizzazione di cui all'art. 88 TULPS ..la condotta del titolare di esercizio commerciale che si limiti,tramite postazione internet,a fornire il supporto tecnico per l'inoltro dei dati dallo scommetitore al concessionario,restando in tal modo estraneo al rapporto di scommessa"(Sez.3,n.26912/2009).
..Come sancito di recente dalla Corte di Cassazione(Sez.III,sent. 3923/2014)...:1)la libertà di insediamento e prestazione dei servizi costituiscono per il diritto dell'Unione principi fondamentali cui gli operatori economici devono poter usufruire..2)tali principi possono conoscere restrizioni nel campo delle attività commerciali connesse ai giochi...esclusivamente quando sussistano "motivi imperativi di interesse generale" e che rispondano a principi di proporzionalità,non discriminazione,trasparenza e chiarezza 3)qualora le restrizioni non rispondano ai requisiti ora ricordati,le libertà previste dagli artt. 43 e 49 del Trattato conservano piena espansione.. 4) in tale contesto lo Stato italiano si è attivato per porre rimedio alle irregolarità relative alla gara del 1999..ma la disciplina risultante dal Bando Bersani e dal contenuto dello schema di convenzione presenta aspetti di non conformità ai citati principi del Trattato nella parte in cui stabilisce distanze minime fra gli esercizi commerciali che di fatto conservano la posizione di indebito vantaggio...Ritiene questa Corte che la disciplina in tema di distanze fra esercizi non risponda a effettive esigenze di "canalizzazione"del gioco e sia frutto di valutazioni che rispondono a logiche commerciali discendenti dalla concreta operatività degli esercizi stessi 5) ad analoga conclusione deve giungersi anche con riferimento alle ipotesi di decadenza che concernono l'esistenza di condanne penali e di procedimenti penali a carico dei legali rappresentanti della società concessionaria,limitatamente alla previsione che lega la decadenza "a ogni altra ipotesi di reato suscettibile di far venire meno il rapporto fiduciario con AAMS", si tratta a parere di questa Corte, di ipotesi che anche alla luce dei principi dell'ordinamento interno deve essere valutata come non sufficientemente determinata nei presupposti e tale da attribuire all'AAMS un margine di valutazione dsicrezionale non ancorato a parametri suscettibili di agevole e coerente controllo in sede giudiziale..In conclusione l'applicazione dei principi interpretativi fissati dalla Corte di Giustizia impone di ritenere che all'epoca dei fatti le autorità di pubblica sicurezza abbiano negato l'autorizzazione ex art.88 TULPS richiesto,sulla base di una disciplina non conforme ai principi del Trattato".
..Dunque,l'illegittimo diniego dell'autorizzazione,diniego fondato su un presupposto errato e comunque discriminatorio,comporta l'annullamento del decreto impugnato per insussistenza del fumus commissi delicti.